«La formulazione della norma conduce a ritenere che la sussistenza della situazione di collegamento che comporta l’esclusione degli operatori economici assume rilievo solo a partire del momento di presentazione delle offerte e non nella precedente fase di manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura ristretta di selezione del contraente. Nel caso concreto, peraltro, la situazione di collegamento è stata superata, dopo la presentazione della manifestazione di interesse». Con queste motivazioni la terza sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato – Marco Lipari presidente – ha ribaltato l’ordinanza del Tar del Lazio in merito alla battaglia legale tra la All Food S.p.A. e Umbria Salute Scarl: oggetto del contendere l’esclusione dal bando (quattro lotti dal valore complessivo di 47 milioni 671 mila euro) per la ristorazione nella sanità.
IL TAR DEL LAZIO RESPINGE LA RICHIESTA DELLA ALL FOOD: ESCLUSIONE DAL BANDO. LE MOTIVAZIONI
La causa d’esclusione
«Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto se l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale». Nel mirino della Umbria Salute Scarl, in tal senso, c’erano finite la All Food S.p.A. e la Eutourist New s.r.l., ‘tagliate’ nella gara per l’aggiudicazione del lotto numero 1 (Usl Umbria1) dal valore di 7 milioni 111 mila euro. Il Tar Umbria aveva detto ‘no’ alla richiesta di sospensiva dell’atto impugnato, l’esclusione.
Il Consiglio di Stato ribalta
L’azione della All Food – difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, dall’altro lato c’è l’avvocato Patrizia Bececco – è proseguita al Consiglio di Stato con un ricorso per la riforma dell’ordinanza cautelare del Tar Umbria. In quanto al fumus la terza sezione giurisdizionale specifica che «prima facie appare condivisibile la tesi interpretativa sostenuta dall’appellante, secondo cui l’articolo 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016, prevede l’obbligo di esclusione degli operatori economici che si trovino in stato di collegamento o controllo quando “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale; la formulazione della norma conduce a ritenere che la sussistenza della situazione di collegamento che comporta l’esclusione degli operatori economici assume rilievo solo a partire del momento di presentazione delle offerte e non nella precedente fase di manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura ristretta di selezione del contraente; la previsione dell’art. 80, comma 6, che impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di escludere un operatore economico, in presenza dei presupposti indicati dal citato art. 80 ‘in qualunque momento della procedura’ non consente di anticipare ad una precedente fase la verifica del possibile collegamento, anche in considerazione della sua effettiva incidenza nel momento in cui le offerte sono concretamente proposte; nel caso concreto, peraltro, la situazione di collegamento è stata superata, dopo la presentazione della manifestazione di interesse». E dunque «rilevato, quanto al danno, che l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara appare funzionale sia agli interessi della deducente e sia a quelli della stessa stazione appaltante in considerazione del valore dell’appalto di 7 milioni 111 mila euro e della durata di 60 mesi (estensibili ad ulteriori 24 mesi per un ulteriore valore di 2 milioni 844 mila euro), accoglie l’appello».
Ora l’udienza di merito
Da ricordare che la ‘partita’ proseguirà – si entra nel merito, niente giudizi cautelari – il 18 dicembre, data della camera di consiglio al Tar dell’Umbria fissata in occasione dell’ordinanza cautelare contraria alla All Food: «Il massimo consesso – spiega Di Ienno – di giustizia amministrativa, accogliendo l’appello proposto e l’istanza formulata in camera di consiglio di emettere un’ordinanza il più possibile approfondita in punto di diritto sul merito della questione, ha affermato che la situazione di collegamento che comporta l’esclusione degli operatori economici assume rilievo solo a partire del momento di presentazione delle offerte
mentre nella fattispecie tale ultima circostanza non si è mai verificata, essendoci stata solo una mera manifestazione di interesse alla partecipazione. E ciò per la semplice considerazione che una volta invitate, le imprese – che passano da meri ‘candidati’ allo status di ‘offerenti’ come da definizione del codice degli appalti – ben potrebbero ad esito della lettura del capitolato di gara non presentare la propria offerta ovvero presentarla unitariamente in associazione temporanea d’imprese, o, ancora esser una sola a presentarla. Addirittura, trattandosi di una gara articolata su 4 lotti funzionali aggiudicati distintamente, un’ impresa potrebbe partecipare alternativamente solo a quei lotti ove non partecipa l’altra. In sostanza, in una fase prodromica come quella del mero invito a formulare un offerta, non vi può essere la lesione del principio del corretto gioco della concorrenza tutelato dalla norma, che si verifica solo con la concreta proposizione di due offerte (e non anche di due mere richieste di esser invitati a formulare le offerte) provenienti da un unico centro di interesse, salvo voler teorizzare esclusioni disposte sulla base di un “processo alle intenzioni” non contemplato nell’ordinamento giuridico italiano. E ciò ancor a maggior ragione laddove, come nella fattispecie e come rilevato dal CdS, una delle due imprese (la Eutourist New) ha rinunciato formalmente ad essere invitata, circostanza senza alcun dubbio decisiva che rende impossibile la lesione del cennato principio; fatto che però che l’Amministrazione non ha voluto prendere in considerazione e su cui il Tar Umbria ha sostanzialmente sorvolato. Si attenderà allora l’udienza finale del Tar di Perugia del 18 dicembre 2018 fiduciosi che ricostruzione giuridica effettuata dal Consiglio di Stato potrà costituire un autorevole indirizzo al giudice di primo grado per l’adozione della pronuncia più aderente al dettato normativo vigente».
